Terra Nova propose une « révolution du droit du travail »

Résolu à en faire une des priorités du gouvernement pour cette fin d’année, M. Valls a confié, début avril, au conseiller d’Etat Jean-Denis Combrexelle une mission de réflexion sur la place à donner à la négociation collective dans « l’élaboration des normes [sociales] ». Si les recommandations de ce dernier ne seront connues que dans quelques jours, plusieurs pistes de réformes sont déjà avancées. Notamment par la fondation Terra Nova, un cercle de réflexion proche de la « deuxième gauche », qui publie, jeudi 3 septembre, Réformer le droit du travail (Odile Jacob, 176 p., 19,90 euros), un rapport dont l’ambition est de faire « la révolution du droit du travail ». Celui-ci s’ajoute à d’autres contributions récentes : celle de l’universitaire Pascal Lokiec – à travers son livre Il faut sauver le droit du travail ! (Odile Jacob, 176 p., 19,90 euros) ; celle de Robert Badinter et d’Antoine Lyon-Caen avec leur ouvrage Le Travail et la Loi (Fayard, 80 p., 8 euros) ; celle, enfin, de l’Institut Montaigne, un think tank libéral qui vient de boucler une étude intitulée « Sauver le dialogue social : priorité à la négociation d’entreprise ».

Le rapport de la fondation Terra Nova a été réalisé par des spécialistes, l’avocat Jacques Barthélémy et l’économiste Gilbert Cette. Les deux hommes avaient déjà produit ensemble plusieurs travaux sur la « refondation du droit social », en particulier en 2010 pour le compte du Conseil d’analyse économique (CAE). Leur nouvel opus diffusé à partir de jeudi s’inscrit dans la continuité de ce qu’ils ont coécrit au cours des cinq dernières années.

« Profusion de textes »

Il y a « urgence », estiment-ils. Si le chômage de masse s’est enkysté en France depuis près de quatre décennies, c’est, selon eux, en partie à cause d’une « inadaptation » des règles régissant la vie économique. Le droit du travail, forgé par le législateur et mis en musique par l’administration, est basé « sur une profusion de textes constituant un ensemble d’une complexité sans équivalent » parmi les pays développés. Accordant trop peu d’espace aux partenaires sociaux, il « bride la possibilité » de ficeler des « compromis » satisfaisant à la fois « les attentes des salariés et les besoins des entreprises ».

Pour MM. Barthélémy et Cette, de telles « rigidités » ont des retombées négatives sur le marché du travail et la productivité, attestées par « une abondante littérature » économique –notamment par des études comparatives de l’OCDE. Dès lors, concluent les deux auteurs, un constat terrible s’impose : notre code du travail est doublement inefficace, à la fois parce qu’il entrave la croissance et parce qu’il pénalise l’insertion professionnelle des plus fragiles (jeunes au début de leur carrière, travailleurs peu ou pas qualifiés, etc.).

Pour sortir de cette situation, Terra Nova préconise de promouvoir un droit issu de la négociation entre partenaires sociaux. Ce « tissu conventionnel » est la seule source juridique « capable de concilier efficacité économique et protection des travailleurs », pensent MM. Barthélémy et Cette. Dans ce schéma, la règle est que l’accord conclu au niveau d’une entreprise ou d’une branche déroge à la loi et au règlement. Chaque société peut ainsi moduler diverses obligations (par exemple sur la durée du travail, le fonctionnement des institutions représentatives du personnel, les règles de conduite des négociations, etc.).

Changer les règles du jeu

C’est un changement radical dans notre culture juridique, qui bouleverse la hiérarchie des normes. Mais ce renversement copernicien est assorti de plusieurs garde-fous, insistent les auteurs du rapport : les « deals » signés par les syndicats et par le patronat doivent respecter les textes internationaux, en particulier ceux mis au point par l’Union européenne et par l’Organisation internationale du travail. De même, tout ce qui a trait au droit syndical ou à la Sécurité sociale reste de la « compétence exclusive du législateur ».

MM. Barthélémy et Cette souhaitent également que la négociation collective puisse modifier plus facilement certains éléments du contrat de travail, tels que la durée du travail et, par conséquent, la rémunération mensuelle des salariés. Cette possibilité existe déjà grâce aux accords de maintien dans l’emploi (AME), qui prévoient de préserver les effectifs dans une entreprise en contrepartie de « sacrifices » de son personnel (sur le nombre d’heures effectuées, le niveau de la paye, etc.). Mais les salariés peuvent refuser un AME, ce qui entraîne leur licenciement individuel pour motif économique et le versement d’indemnités. Le rapport suggère de changer les règles du jeu : ainsi, les partenaires sociaux auraient la possibilité d’exclure l’octroi d’indemnités aux salariés susceptibles d’être congédiés parce qu’ils ne veulent pas se conformer à un AME.

A l’inverse, les « éléments substantiels absolus » du contrat de travail – par exemple, le salaire horaire ou la qualification – ne peuvent pas être changés par un accord collectif : il faut recueillir l’accord individuel de la personne concernée.

Litiges très compliqués à régler

Pour qu’elles puissent être mises en œuvre, les orientations défendues dans le rapport requièrent la présence « de partenaires sociaux représentatifs et légitimes ». Or, rappellent MM. Cette et Barthélémy, « la France est, avec la Turquie et l’Estonie, le pays de l’OCDE dans lequel le taux de syndicalisation est le plus bas » (moins de 8 % en 2012, contre 17,1 % en moyenne dans l’OCDE). Il est donc primordial, aux yeux des deux auteurs, de développer l’implantation de représentants des salariés dans les entreprises, par exemple en instaurant le chèque syndical – un dispositif dans lequel la direction d’une société adresse à chacun de ses collaborateurs un chèque que celui-ci redonne à l’organisation de son choix.

Enfin, souligne le rapport, bon nombre d’employeurs hésitent à recruter, de peur d’être happés dans des litiges très compliqués à régler. Les conseils de prud’hommes mettent parfois beaucoup de temps à se prononcer (plus de quinze mois en moyenne). Et leurs décisions sont souvent frappées d’appel (près des deux tiers), ce qui crée de l’insécurité juridique. Le fonctionnement de ces juridictions doit, en conséquence, être amélioré, notamment en y introduisant des magistrats professionnels et en redonnant toute sa place à la conciliation – une procédure où les parties s’entendent pour résoudre leur différend.